Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е    139

 

    гр. Сливен, 15.03.2016 г.

         

  В ИМЕТО НА НАРОДА 

 

СЛИВЕНСКИ РАЙОНЕН СЪД, наказателно отделение, пети състав, в публично заседание на втори март през две хиляди и шестнадесета година в състав:   

                              

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: А. Д.

 

при секретаря З.Х., като разгледа докладваното от районния съдия АНД 59 по описа за 2016 г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е образувано по повод жалба от инж. К.Т.Т., изпълнителен директор на „Топлофикация-Сливен” ЕАД, срещу НП 11-01-1042/08.12.2015 г. на директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на основание чл.129, ал.1, вр. чл.133, ал.2 от ЗОП е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 7  500 лв., за нарушение на чл.8 ал.1, вр.чл.103 ал. 1, във вр. чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП. Моли НП да бъде отменено, като незаконосъобразно.

В с.з. жалбоподателят, редовно призован, не се явява. Представлява се от процесуален представител, който поддържа жалбата.

В с.з. въззимаемата страна, редовно призована, не изпраща представител. Изпраща писмено становище, с което моли съда да потвърди атакуваното НП като законосъобразно.

Съдът като съобрази събраните по делото гласни и писмени доказателства – поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установена следната фактическа обстановка:

Със заповед № ФК-10-899/11.08.2015 г. на директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, спряна със заповед № ФК-10-1030/11.09.2015 г. и възобновена със заповед № ФК-10-1097/30.09.2015 г. е възложена финансова инспекция на „Топлофикация-Сливен” ЕАД.  

Въз основа на тази заповед, К.Д.А. на длъжност главен финансов инспектор от АДФИ, извършил проверка относно прилагането на ЗОП и провеждането на процедури по този закон.

          При проверката било установено, че за периода от 01.01.2014 год. до 31.12.2014 год. за охрана са извършени разходи в размер на 121 518,60 лв. без ДДС. Разходите са извършени на основание сключен Договор № 56/30.09.2013 г. между „Топлофикация – Сливен” ЕАД, представлявано от Ангел Ангелов и „Гелев-ЕВГ” ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Евгени Гелев. Предмет на договора е осъществяване на денонощна физическа охрана и пропускателен режим на обект „Топлофикация – Сливен” ЕАД. В чл. 22 ал. 1 е договорено месечно възнаграждение в размер на 8 500 лв. без ДДС, или 59 500 лв. без ДДС за определения в чл. 30 срок на договора от 01.10.2013 г. до 30.04.2014 г. В същия член е определено, че ако в срок от тридесет дни преди изтичане на срока, никоя от страните не изрази желание за неговото прекратяване и не уведоми за това другата страна писмено, то договорът се счита продължен за всяка следваща година при същите условия. С допълнително споразумение от 08.01.2014 г., подписано от изп. директор на дружеството – Стефан Кондузов страните по договора за охрана от 30.09.2013 г. са се споразумели сумата по чл. 22 да бъде завишена с 9,68 %, като същата влиза в сила от 01.01.2014 г. С допълнително споразумение /липсва дата на сключване/ страните по договора от 30.09.2013 г. са се споразумели към системата за охрана, от дата 01.01.2014 г. да се включат и обекти за охрана със СОТ, мониторинг и поддръжка, като месечната сума се увеличава с 215 лв.

          За периода от 01.10.2013 г. до 30.04.2014 г. от изпълнителя „Гелев-ЕВГ” ЕООД са издадени 7 броя фактури на стойност 63 651,20 лв. без ДДС. Сумите са плащани по банков път.

          Преди изтичане срока на договора – 30.04.2014 г. страните не са изразили желание за неговото прекратяване в писмена форма и същият е продължил да действа. За периода от 01.05.2014 г. до 31.12.2014 г., изпълнителят е издал 7 броя фактури на стойност 82 062,40 лв. без ДДС. Разходите са осчетоводени в сч. сметка № 6111 „Разходи за основно производство”. Първата фактура е с № 1000006557/30.05.2014 г.

          При проверката в Регистъра на обществените поръчки е било установено, че през 2014 г. от „Топлофикация – Сливен” ЕАД, гр. Сливен няма проведени процедури за възлагане на охрана, чрез обществени поръчки при условията и по реда на Закона за обществените поръчки.

          За констатираното при проверката бил съставен протокол от 12.10.2015 г., а в последствие съставен и АУАН №11-01-1042/22.10.2015 г., с който извършеното нарушение е квалифицирано по чл. чл.8 ал.1, вр.чл.103 ал. 1, във вр. чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП. Въз основа на така съставения АУАН било издадено и обжалваното НП 11-01-1042/08.12.2015 г.     

  Горната фактическа обстановка се установи по несъмнен начин след преценка на представените и събрани по делото писмени и гласни доказателства и доказателствени средства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност. Съдът даде вяра на показанията на разпитания по делото актосъставител, кредитира и приложените по делото писмени доказателства.

Жалбоподателят оспорва фактическите констатации по акта и НП, като твърди, че НП е процесуално незаконосъобразно, тъй като са допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в липса на точно посочена дата на нарушението, непосочване на доказателствата, въз основа на които се установява нарушението, неправилно посочване на санкционната разпоредба, въз основа на която се налага адм. наказание.     

Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима - подадена е в рамките на преклузивния срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН от надлежна страна /лице, което е санкционирано/. Разгледана по същество, тя е основателна.

  Тъй като съдът констатира нарушения на процесуалните правила и то от категорията на съществените, които са основание за отмяна на НП, няма да се спира на въпроса дали е доказано допускането на нарушение на разпоредбите на ЗОП от страна на дружеството или не.

  Както в акта, така и в наказателното постановление, следва изрично да е описано нарушението, както и обстоятелствата, при които е извършено и доказателствата, които го потвърждават. В НП следва да бъдат посочени и точно законовите разпоредби, които са били нарушени, т.е. описаното деяние следва да може да се подведе под конкретна правна норма, съдържаща състав на административно нарушение. Следва съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 5 и 6 от ЗАНН да има единство между описанието на нарушението, обстоятелствата, при които е извършено и законните разпоредби, които са били нарушени. След като изпълни това свое задължение АНО следва точно да определи и санкцията, която лицето, сочено като нарушител, следва да понесе за извършеното от него нарушение.

  На първо място нито в АУАН, нито в НП е посочено точно датата на допуснатото нарушение. И на двете места е посочена дата - 30.05.2014 г., а на следващо място при описание на обстоятелствата, при което е извършено нарушението е посочено като период - 01.01.2014 г. - 31.12.2014 г., което представлява съществено нарушение по чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН. В конкретния случая нарушението се изразява в бездействие от страна на жалбоподателя, което се характеризира с начална дата в която е възникнало нормативното определено задължение за действие (дата на която е следвало да се започне провеждане на процедура по ЗОП) до крайния най-късен момент, в който е изпълнено това задължение. Това означава посочване на определен период на бездействие, който да се явява дата на нарушението, поради което посочената дата - 30.05.2014 г. не може да се приеме, за точно идентифициране на датата на нарушението.

          Дори да се приеме, че в НП-то е посочена дата на нарушението, същата е неправилно определена, тъй като се касае за едно от плащанията по договора за охрана и фактурата от 30.05.2014 г. не се явява първа, както е вписано в обжалваното НП. Видно от представените писмени доказателства по делото, съществуват други фактури за извършени плащания, предхождащи фактура е с № 1000006557/30.05.2014 г.

Още повече, че посочената фактура с дата 30.05.2014 г. е на стойност 11 445,36 лева с ДДС, която стойност съгласно ЗОП не задължава жалбоподателя да открие процедура по този закон, доколкото в чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП са определени праговете, при които възниква задължението за провеждане на процедура, а именно над 66 000 лева без ДДС.

На следващо място АУАН е съставен без присъствието на свидетели, като актосъставителят се е позовал на разпоредбата на чл.40, ал.4 от ЗАНН. В АУАН обаче не са посочени кои са официалните документи, въз основа на които се съставя, а по делото единствения писмен документ, който е приложен, е справка за извършени разходи за охрана, който няма характеристиката на официален документ.

На следващо място в конкретния случай жалбоподателят е наказан на основание чл.129, ал.1, вр.чл.133, ал.2 от ЗОП. За така квалифицираното нарушение е наложено административно наказание „Имуществена санкция” в размер на 7500. Изследвайки съдържанието на разпоредбата на чл. 133, ал. 2 от ЗОП, съдът констатира, че в същата законодателят е предвидил когато нарушенията но чл. 128-132а, с изключение на тези но чл. 129, ал. 4, чл. 129б, ал. 2 и чл. 132, ал. 3, са извършени при възлагане на обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал. 3, предвидените размери на глобите и имуществените санкции се намаляват наполовина. В разпоредбата на чл. 129, ал. 1 от ЗОП е предвидено, че възложител, който не проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основание за това, се наказва с имуществена санкция в размер от 15 000 до 50 000 лв. Следователно в настоящия случай административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана но чл. 133, ал. 2 от ЗОП, тъй като административното наказание ,,Имуществена санкция” е в размер на 7500 лева,  т.е. определено е като е намален на половина размерът на санкцията, предвиден в чл. 129, ал. 1 от ЗОП. Следва да се отбележи, че нарушението е квалифицирано като такова по чл. 14, ал. 1. т. 2 от ЗОП, а не по чл. 14, ал. 3 от ЗО11. Следователно е налице противоречие между квалификацията на нарушението и основанието за налагане на административното наказание.

  Мотивиран от посоченото съдът прие, че следва да отмени атакуваното НП.

          С оглед гореизложеното, съдът:  

 

                                       Р  Е  Ш  И:

 

ОТМЕНЯ НП 11-01-1042/08.12.2015 г. на директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на „Топлофикация-Сливен” ЕАД е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 7 500 лв.  на осн. чл. 129, ал. 1, вр.чл.133, ал.2 от ЗОП, за нарушение на чл. 8 ал.1, вр.чл.103 ал. 1, във вр. чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.        

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – гр. Сливен в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.             

                                              

 

 

                                                                    РАЙОНЕН СЪДИЯ: