Р Е Ш Е Н И Е 

 

гр. Сливен, 09 март 2016 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СЛИВЕНСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, наказателно отделение – ІІ-ри  наказателен състав, в публично заседание на седемнадесети февруари през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГЕОРГИ БОЗУКОВ

 

при секретаря А.С. като разгледа докладваното от председателя АНД № 61 по описа на съда за 2016 год. за да се произнесе съобрази:

Производството е образувано по повод жалба от инж. С.Т.К., като бивш изпълнителен директор на „Топлофикация – Сливен” ЕАД, против НП № 11-01-1049 от 08.12.2015 год., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което е наложено административно наказание глоба в размер на 1500 лева на основание чл. 129, ал. 1 вр. чл. 133 ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

В с.з. жалбоподателят, редовно призован, се представлява от процесуален представител, който поддържа жалбата и моли съда да отмени НП, като незаконосъобразно.

В с.з. административно – наказващият орган, редовно призован, се представлява от процесуален представител, който оспорва жалбата и моли съда да потвърди НП, като законосъобразно.

Въз основа на събраните по делото доказателства, преценени в своята съвкупност и по отделно като безпротиворечиви и относими към предмета на делото, съдът намира за установено следното от фактическа страна :

На 18.03.2014 год. в „Топлофикация-Сливен" ЕАД, гр. Сливен, изп. директор С. Тонмев К., в качеството си на лице по смисъла на чл. 8, ал.З, във връзка с чл.7, т.6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ е нарушил ЗОП, като при наличие на законово задължение за това, не е провел открита процедура, при обществена поръчка с обект по чл. З, ал. 1, за изработка на серпентини на стойност 132 480 лв. без ДДС.

Обстоятелства при които било  извършено нарушението.

На 18.03.2014 год. е сключен договор № 14-001 /№17/ между „Промишлена енергетика" АД, гр. Ямбол, представлявано от С. Лазаров - изпълнител и „Топлофикация-Сливен" ЕАД, представлявано от С.К. - възложител. Предмет на договора е изработка на 12 пакета серпентини за Ширм на ЕК-1, като материалите за изработката се предоставят от „Топлофикация-Сливен" ЕАД, гр. Сливен. Срока за изпълнение е десет седмици, след превеждане на аванс. Стойността договорените видове работа е 132 480 лв. без ДДС. Договорени са авансовите и окончателните плащания. На 21.03.2014 год. изпълнителя издава фактура № 1879/21.03.2014 год. за аванс, съгласно договора, в размер на 39 744 лв. без ДДС. Сумата е платена по банков път. За изпълнението на договора, изпълнителят издава още шест броя фактури, с №1901/16.04.2014 г., №1921/13.05.2014 г., №1926/16.05.2014 г. , №1956/30.06.2014 г. , № 1982/30.07.2014 г.и № 1998/18.08.2014 год. на обща стойност 93 096.01 лв. без ДДС. Общо по договора са платени 132 480 лв. без ДДС. На 18.08.2014 год. е съставен приемателен протокол /окончателен/, в който е установено, че предмета на договора е изпълнен в пълен обем и започват да текат гаранционните срокове. Протокола е подписан от страните по договора. При проверката в Регистъра на обществените поръчки се установи, че през 2014 год. от «Топлофикация-Сливен» ЕАД, гр. Сливен няма проведена процедура за възлагане изработването на 12 пакета серпентини, чрез обществена поръчка при условията и по реда на Закона за обществените поръчки. Предвид стойността на извършената услуга за изработка на 12 пакета серпентини за Ширм на ЕК-1, използвани за нуждите на лицензираната дейност, на стойност 132 480 лв. без ДДС, лицето по чл.8, ал.З е следвало да вземе решение за възлагане на обществена поръчка през 2014 година чрез открита процедура по реда на ЗОП. Извършената услуга е с код от общия терминологичен речник (СРУ) 50000000 „Услуги по ремонт и поддръжка". В «Топлофикация-Сливен» ЕАД, гр. Сливен няма проведена процедура за възлагане на обществена поръчка за изработване на 12 пакета серпентини.

С това деяние е нарушен чл.8, ал.1 във връзка с чл.103, ал.1, във връзка с чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП (Нов - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.). За констатираното нарушение на жалбоподателя е бил съставен АУАН, въз основа на който е издадено НП.

Горната фактическа обстановка съдът прие за безспорно установена от събраните по делото гласни и писмени доказателства. Въз основа на нея направи следните правни изводи :

Жалбата е процесуално допустима – подадена в законния срок от лице, имащо правен интерес от обжалването, а разгледана по същество е основателна.

Тъй като съдът констатира нарушения на процесуалните правила и то от категорията на съществените, които са основание за отмяна на НП, няма да се спира на това дали е доказано извършването на описаното в АУАН и НП нарушение от жалбоподателят или не.

Съд приема, че са налице няколко  основания, които обуславят цялостната отмяна на оспореното пред него НП. От изписаното в текстовата част на НП не се добива яснота както по отношение датата на извършване на нарушението, така и относно законовото описание на вмененото на жалбоподателя нарушение. В обжалваното НП словесно е описано, че към 18.03.2014 г. лицето в качеството на представляващ възложителя по смисъла на чл. 8, ал. 3 от ЗОП не е взел решение и не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по договор за изработка на 12 пакета серпентини за Ширм на ЕК-1, като материалите за изработка са предоставени от „Топлофикация-Сливен” ЕАД, като така цитираната дата на нарушението е обвързана с издаването на седем броя фактури на различни стойности, подробно описани в НП, но от така изложеното не става ясно защо АНО приема именно тази дата като начало на соченото виновно бездействие, за провеждане на процедура по ЗОП за цялата 2014 г. Също така към Наказателно постановление не е предоставен сключеният договор във връзка с изпълнението на който са били издадени фактурите-те също липсват, а и освен това от изложеното в обстоятелствената част на обжалваното НП не става ясно, какво е вписано в този договор, какви финансови параметри е поставил той, изобщо кой, как и за какво се е задължил и каква е връзката, респективно на жалбоподателя с вмененото му нарушение конкретно по чл. 8, ал.1, във вр. с чл. 14, ал.1, т.2, във вр. с чл. З, ал.1, т.1 от ЗОП. Като цяло административно наказващият орган се е позовал по административнонаказателната преписка за доказване на описаното нарушение единствено на представени справки, без изобщо да положи усилия за попълването и с други категорично относими към случая писмени доказателства. По тази причина съдът приема за изцяло недоказано от обективна страна вмененото на жалбоподателя нарушение. Наред с така посоченото, съдът приема и че е налице неотстраним процесуален порок по чл. 57, ал.1, т. 5 от ЗАНН, изразяващ се в липса на пълно и точно описание в оспорения санкционен акт на противоправното според АДФИ деяние, в който единствено са изброени дати и издадени за това фактури, с бланкетно упоменаване на стойността по тях, но липсва изведено дължимо поведение по смисъла на ЗОП и ясно описание кога, какво и защо е следвало да се предприеме конкретно от жалбоподателя, но което според органа наложил санкцията било наличие на бездействие от негова страна. Това според съда по правната си същност се явява още едно непоправимо в този съдебен стадий на процеса нарушение, засегнало проведеното административнонаказателно производство, по - специално правото на защита на жалбоподателя и също обуславящо отмяната на оспорения санкционен акт.

Отделно от това както в акта, така и в наказателното постановление, следва изрично да е описано нарушението, както и обстоятелствата, при които е извършено и доказателствата, които го потвърждават. В НП следва да бъдат посочени и точно законовите разпоредби, които са били нарушени, т.е. описаното деяние следва да може да се подведе под конкретна правна норма, съдържаща състав на административно нарушение. Следва съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 6 и 7 от ЗАНН да бъдат посочени точно законните разпоредби, които са били нарушени виновно и основанието за налагане на административното наказание по вид и размер. В конкретния случай съдът констатира несъответствие между посочените законни разпоредби, които са нарушени от страна на жалбоподателя и основанието за налагането на административното наказание.

В съставения АУАН и в издаденото въз основа на него НП е посочено, че жалбоподателят като лице по чл. 8, ал. З във връзка с чл. 7, т. 6 от ЗОП е нарушил разпоредбата на чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 103, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП, т.е. че при наличие на основания предвидени в закон възложителите са длъжни да проведат процедура за възлагане на обществена поръчка. За така квалифицираното нарушение е наложено административно наказание „Глоба" в размер на 1500,00 лева на основание чл. 129, ал. 1 във връзка с чл. 133, ал. 2 от ЗОП. Изследвайки съдържанието на разпоредбата на чл. 133, ал. 2 от ЗОП, съдът констатира, че в същата законодателят е предвидил когато нарушенията по чл. 128-132а, с изключение на тези по чл. 129, ал. 4, чл. 1296, ал. 2 и чл. 132, ал. З, са извършени при възлагане на обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал. З, предвидените размери на глобите и имуществените санкции се намаляват наполовина. В разпоредбата на чл. 129, ал. 1 от ЗОП е предвидено лицето по чл. 8, ал. 2 и 3 - да се наказва с глоба в размер от 3000 до 10 000 лева. Следователно в настоящия случай административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана по чл. 133, ал. 2 от ЗОП, тъй като административното наказание „Глоба" е в размер на 1500,00 лева, т.е. определено е като е намален на половина размерът на глобата предвиден в чл. 129, ал. 1 от ЗОП. Следва да се отбележи, че нарушението е квалифицирано като такова по чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а не по чл. 14, ал. З от ЗОП. Следователно е налице противоречие между квалификацията на нарушението и основанието за налагане на административното наказание. Това е така, тъй като описаното в акта и в НП нарушение се изразява в това, че при наличие на законово задължение за това, не е провел открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка, а е наложено наказание за това, че е допуснато нарушение при възлагане на обществени поръчки.

Констатираното несъответствие между посочените законни разпоредби, които са нарушени от страна на жалбоподателя и основанието за налагането на административното наказание, е накърнило правото на защита на наказаното лице, тъй като жалбоподателят е бил лишен от възможността да разбере конкретно какво нарушение се твърди, че е извършил.

Разпоредбата на чл. 57 от ЗАНН е императивна, тъй като осигурява правото на защита на привлечения към административно — наказателна отговорност, в чието съдържание се включва е правото му да знае точно какво административно нарушение се твърди, че е извършил и основанието за налагане на административното наказание, за да може да организира защитата си в пълен обем. Административно - наказващият орган следвало да спази всички изисквания на нормите на ЗАНН, включително е чл. 57, ал. 1, т. 6 и 7 от ЗАНН, като неспазването на това изискване води до незаконосъобразност на наказателното постановление и същото следва да бъде отменено само на това процесуално основание, без да се разглежда спорът по същество.

Ръководен от гореизложеното, съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-1049/08.12.2015 год., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на С.Т.К. с ЕГН ********** *** е наложено административно наказание глоба в размер на 1500 лева на основание чл. 129, ал. 1 вр. чл. 133 ал. 2 от Закона за обществените поръчки, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

Решението подлежи на касационно обжалване пред СлАС в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ: