РЕШЕНИЕ   № 131

гр. Сливен, 10.03.2016 г.

I

В ИМЕТО НА НАРОДА

СЛИВЕНСКИ РАЙОНЕН СЪД, наказателно отделение, 1-ви наказателен състав, в публично заседание на петнадесети февруари през две хиляди и шестнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН МАНЧЕВ

при секретаря Р.Н., като разгледа докладваното от районния съдия АНД № 62 по описа за 2016 г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 59 - чл. 63 от ЗАНН.

Постъпила е жалба от инж. К.Т.Т., в качеството му на Изпълнителен директор на „Топлофикация" - Сливен" ЕАД срещу НП № 11-01-1050/08.12.2015 г. на директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на основание чл. 129 ал.1 вр. чл. 133 ал.2 от ЗОП е наложено административно наказание ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ в размер на 7500 лв. /седем хиляди и петстотин лева/, за нарушение на чл. 8 ал.1 вр. чл. 103 ал. 1 във вр. чл. 14 ал.1 т.2 от ЗОП. Жалбоподателят иска НП да бъде отменено изцяло, като неправилно и незаконосъобразно.

В с.з. жалбоподателя, чрез своя пълномощник, иска НП да бъде отменено. Представя писмена защита.

В с.з. въззиваемата страна - наказващият орган, не изпраща представител. По делото е постъпило писмено становище.

Съдът като съобрази събраните по делото гласни и писмени доказателства - поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установена следната фактическа обстановка:

На 13.10.2015 г. в „Топлофикация - Сливен" ЕАД - гр. Сливен била извършена проверка от финансов инспектор на АДФИ относно възлагане на обществена поръка чрез открита процедура по реда ЗОП за извършена услуга - изработка на серпентини. Било установено, че жалбоподателят -юридическото лице „Топлофикация - Сливен" ЕАД гр. Сливен, в качеството си на възложител по чл.7 т.6 от ЗОП е нарушило ЗОП, като при наличие на законово задължение за това, не е провело открита процедура, при обществени поръчки с обект по чл.З ал.1 от ЗОП за изработката на серпентини на стойност 132 480 лв. без ДДС.

При извършената проверка било установено, че на 18.03.2014 г. е сключен договор № 14-001/№17/ между „Промишлена енергетика” АД, гр. Ямбол, представлявано от Стефан Лазаров – изпълнител и  „Топлофикация – Сливен” ЕАД, гр. Сливен, представлявано от Стефан Кондузов – възложител. Предмет на договора било изработка на 12 пакета серпентини за Ширм на ЕК-1, като материалите за изработката се предоставяли от „Топлофикация – Сливен” ЕАД, гр. Сливен. Срока за изпълнение бил десет седмици, след превеждане на аванс. Стойността договорените видове работа била 132 480 лв. без ДДС. Договорени били авансовите и окончателните плащания.

 На 21.03.2014 г. изпълнителя издал фактура № 1879/21.03.2014 г. за аванс, съгласно договора, в размер на 39 744 лв. без ДДС. Сумата била платена по банков път. За изпълнението на договора изпълнителят издал още 6 бр. фактури, с № 1901/16.04.2014 г., № 1921/13.05.2014 г., № 1926/16.05.2014 г., №1956/30.06.2014 г., № 1982/30.07.2014 г. и № 1998/18.08.2014 г. на обща стойност 93 096.01 лв. без ДДС. Общо по договора били платени 132 480 лв. без ДДС.

На 18.08.2014 г. бил съставен приемателен протокол /окончателен/, в който било  установено, че предмета на договора е изпълнен в пълен обем и започват да текат гаранционните срокове. Протокола бил  подписан от страните по договора.

При проверката в Регистъра на обществените поръчки било установено, че през 2014 г. от жалбоподателя няма проведена процедура за възлагане изработването на 12 пакета серпентини, чрез обществена поръчка при условията и по реда на Закона за обществените поръчки.

Предвид стойността на извършената услуга за изработка на 12 пакета серпентини за Ширм на ЕК-1, използвани за нуждите на лицензираната дейност, на стойност 132 480 лв. без ДДС, възложителят - жалбоподателят е следвало да вземе решение за възлагане на обществена поръчка през 2014 г. чрез открита процедура по реда на ЗОП. Извършената услуга била с код от общия терминологичен речник (СРV) 50000000 „Услуги по ремонт и поддръжка”. Било установено, че в „Топлофикация – Сливен” ЕАД, гр. Сливен няма проведена процедура за възлагане на обществена поръчка за изработване на 12 пакета серпентини.  

За извършеното нарушение на жалбоподателят бил съставен АУАН № 11-01-1050/22.10.2015 г., с който извършеното нарушение е квалифицирано по чл. 8 ал.1, вр. чл. 103 ал. 1, вр.чл. 14 ал.1 т.2 от ЗОП. Актът е предявен на жалбоподателя, който след като се е запознал със съдържанието му, е отразил, че има възражения.

Въз основа на така съставения АУАН било издадено и обжалваното НП№ 11-01-1050/08.12.2015 г.

Горната фактическа обстановка се установи по несъмнен начин след преценка на представените и събрани по делото писмени и гласни доказателства и доказателствени средства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност. Съдът даде вяра на АУАН №11-01-1050/22.10.2015 г. и НП №11-01-1050/08.12.2015 г., кредитира показанията на разпитания по делото актосъставител.

Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима - подадена е в рамките на преклузивния срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН от надлежна страна /лице, което е санкционирано/. Разгледана по същество, тя е основателна.

Атакуваното НП е процесуално незаконосъобразно. Задължение на АНО е в акта, и в наказателното постановление, да опише нарушението, както и обстоятелствата, при които е извършено както и доказателствата, които го потвърждават. В НП следва да бъдат посочени и точните законови разпоредби, които са били нарушени, т.е. описаното деяние следва да се подведе под конкретна правна норма, съдържаща конкретен състав на административно нарушение. Съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 5 и 6 от ЗАНН следва да има единство между описанието на нарушението, обстоятелствата, при които е извършено и законовите разпоредби, които са били нарушени. След като изпълни това свое задължение АНО следва да определи и размера на санкцията, която лицето, сочено като нарушител, следва да понесе за извършеното от него нарушение. В конкретния случай жалбоподателят е наказан на основание чл. 129, ал.1 вр.чл. 133 ал.2 от ЗОП, за нарушение по чл.8 ал.1 вр.чл. 103 ал.1 вр.чл. 14 ал.1 т.2 от ЗОП. Нарушените текстове гласят следното: чл.8 ал.1 Възложителите са длъжни да проведат процедура за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията, предвидени в закона, Чл. 103 ал.1 Възложителите вземат решение за възлагане на обществени поръчки чрез открита процедура, ограничена процедура и процедура на договаряне с обявление винаги, когато не са налице условията за провеждане на процедура на договаряне без обявление,чл. 14. ал.1 Процедурите по закона се прилагат задължително при възлагане на обществени поръчки с обект по чл. З, ал. 1, които имат следните стойности без ДДС: -ал.2. за доставки, услуги и конкурс за проект - по-високи от 66 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - по-високи от 132 000 лв.

Санкционните текстове са следните:- Чл.129. (1) Възложител, който не проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основание за това или измени договор за обществена поръчка в нарушение на чл. 43, ал. 1, се наказва с имуществена санкция в размер от 15 000 до 50 000 лв. или с глоба в размер от 3000 до 10 000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 - с глоба в размер от 3000 до 10 000 лв. Чл. 133 ал.2: Когато нарушенията по чл. 128 - 132а, с изключение на тези по чл. 129, ал. 4, чл. 129б, ал. 2 и чл. 132, ал. З, са извършени при възлагане на обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал. З???, предвидените размери на глобите и имуществените санкции се намаляват наполовина. Чл. 43. (1) Страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят.От посоченото се налага извода, че жалбоподателя е наказан за това, че е възложил поръчка в нарушение на посочените по горе текстове от ЗОП. Тук не е ясно защо АНО е квалифицирал деянието във вр. чл.133 ал.2 от ЗОП.

Актосъставителят е посочил, че акта му е издаден на основание чл.40 ал.4 от ЗАНН. Посочената хипотеза касае случаи, при които АУАН е съставен само въз основа на официални документи. В акта като такива са посочени 3 бр. заповеди, 2 бр. справки, 1 бр.констативен протокол , писмени обяснения и покана за съставяне на акт. Незнайно защо АНО в НП е посочил, че АУАН е съставен по реда на чл.40 ал.2 от ЗАНН. Тази хипотеза предвижда съставяне на АУАН в отсъствие на известен нарушител но в присъствие на свидетели, като такива не са посочени. В случая АНО е допуснал смесване на две коренно различни процедури за съставяне на акт. Съгласно трайната и константна практика това е съществено процесуално нарушение, защото ограничава едно от основните права на жалбоподателя - правото му на защита, т.к. на последния трябва да му стане ясно въз основа на коя процедура му е вменено във вина едно конкретно нарушение и на базата на какви доказателства. В случая на наказания няма как да му стане ясно дали е наказан за нарушение констатирано след проверка на официални документи или за нарушение констатирано на база на свидетелски показания. За прецизност следва да се спомене, че в АУАН изрично е посочено, че е съставен в присъствието на жалбоподателя.

По делото като отговор №18 е приложен лист подписан от изп. директор Кондузов и подпечатан със син печат на „Топлофикация Сливен" АД, на който е посочено: „ Констатираните износвания на серпентини в началото на едномесечна ремонтна кампания, наложиха аварийна необходимост от доставка на материали". По делото не е приложен въпросника по повод, на който е отговорено на този въпрос, но ако се приеме, че се касае за процесните по делото серпентини се налага извода, че поръчката е била спешна, което междувпрочем е видно и от приложения по делото договор, който е с много кратки срокове и платен почти веднага аванс. Ако се приеме, че ремонта е бил спешен и жалбоподателя е следвало да извърши обществена поръчка, АНО е следвало да се съобрази с материалноправната предпоставка на чл. 90 ал 1 т.4, където е посочено:-. (1) Възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато:

4. е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление; В случая се има предвид непреодолима сила, а такава представляват всички обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. В случая поръчката 12 пакета серпентини е била необходима за да продължи дейността на дружеството. Ако жалбопод. не беше поръчало тези серпентини то дейността на „Топлофикация" ЕАД би била преустановена за неопределено време. Ако той бе обявил обществена поръчка никой не би бил в състояние да прогнозира в какви срокове би завършила процедурата, т.к. не може да се предвиди колко лица биха участвали и какви обжалвания може да има. Грижата на добър стопанин предвижда да се осигури безпрепятствено протичане на дейността на дружеството, а това в случая би могло да стане само със своевременното подменяне износените серпентини. Тук следва да се посочи, че дружеството жалбоподател е отправило публични оферти до няколко дружества за изработката на серпентините и е избрало най добрата оферта. Описаното поставя под въпрос и материално правната страна на деянието и дали от обективна страна то е съставомерно.

На последно място съда следва да посочи, че деянието, ако въобще има такова, е пример за класически маловажен случай. За да е деянието такова, то следва от него да не са настъпили никакви вредни последици, каквито в случая липсват, или неговата обществена опасност да е незначителна. Едно деяние представлява маловажен случай, когато степента на засягане на охраняваните от закона обществени отношения е много ниска. Преценката дали дадено деяние следва да се квалифицира, като маловажно е строго индивидуална. Преценящия орган следва да изхожда освен от накърнените обществени отношения, така също и от личността на дееца, на пострадалия, както и от сферата на самите обществени отношения, които се засягат. Необходимо е да се изследват и начина на извършване на деянието, мотивите и подбудите водили дееца при извършването му, не на последно място и отзвука който деянието има в обществото. В процесния случай извършеното от жалбоподателя е точно такова. То е формално, такова на простото извършване. От него не са настъпили никакви вредни последици, както за дружеството, така и за бюджета, напротив от навременната изработка на серпентините предприятието е продължило да функционира.

Ето защо административно-наказващият орган след като се е запознал с фактите и обстоятелствата е следвало да квалифицира случая като маловажен и да приложи чл. 28 от ЗАНН.

Преценката за маловажност на деянието подлежи на съдебен контрол и когато съдът намери, че АНО не е приложил правилно закона, то това нарушение следва да бъде отстранено. В този смисъл е Тълкувателно решение № 1/12.12.2007 год. на ВКС, ОСНК, постановено по Т.Н.Д. № 1/2007 год. по описа на ВКС.

Съдът прие, че НП е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено.

       Ръководен от гореизложеното съдът

 

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ НП № 11-01-1050/08.12.2015 г. на директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на „ТОПЛОФИКАЦИЯ-СЛИВЕН" ЕАД, гр. Сливен с ЕИК: 1190004654, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. Стефан Караджа № 23, представлявано от СТЕФАН ТОНЧЕВ КОНДУЗОВ му е наложено административно наказание ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ в размер на 7500 лв. /седем хиляди и петстотин лева/, като НЕПРАВИЛНО и НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд - гр. Сливен в 14-дневен срок от съобщаването на страните.

РАЙОНЕН СЪДИЯ: