Р Е Ш Е Н И Е 

 

гр. Сливен, 08 март 2016 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СЛИВЕНСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, наказателно отделение – ІІ-ри  наказателен състав, в публично заседание на седемнадесети февруари през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГЕОРГИ БОЗУКОВ

 

при секретаря А.С. като разгледа докладваното от председателя АНД № 69 по описа на съда за 2016 год. за да се произнесе съобрази:

Производството е образувано по повод жалба от „Топлофикация– Сливен” ЕАД,  представлявано от Стефан Кондузов, против НП № 11-01-994 от 08.12.2015 год., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което е наложено административно наказание „Имуществена санкция” в размер на 7500 лева на основание чл. 129, ал. 1 вр. чл. 133 ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

В с.з. жалбоподателят, редовно призован, се представлява от процесуален представител, който поддържа жалбата и моли съда да отмени НП, като незаконосъобразно.

В с.з. административно – наказващият орган, редовно призован, се представлява от процесуален представител, който оспорва жалбата и моли съда да потвърди НП, като законосъобразно.

Въз основа на събраните по делото доказателства, преценени в своята съвкупност и по отделно като безпротиворечиви и относими към предмета на делото, съдът намира за установено следното от фактическа страна :

За периода от 01.01.2014 год. до 31.12.2014 год. в „Топлофикация-Сливен" ЕАД, гр. Сливен,  в качеството си на възложител по чл.7, т.6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ е нарушило ЗОП, като при наличие на законово задължение за това, не е провело открита процедура по реда на ЗОП за обществени поръчки по чл. З, ал.1, за извършени строително-монтажни работи на стойност 472 511.77 лв. без ДДС.

Обстоятелства при които било извършено нарушението.

За периода от 01.01.2014 год. до 31.12.2014 год. за строително ремонтни дейности в „Топлофикация - Сливен" ЕАД, гр. Сливен са извършени разходи на стойност 472 51 1 .77 лв. без ДДС. Разходите са отчетени в сч. сметка № 6131338 „Склад за биогориво" и са извършени на основание седем броя сключени договори, за които не са провеждани обществени поръчки, както следва :

- За извършени СМР на стойност 249 833.33 лв. без ДДС, на 29.11.2013 год. е сключен договор № 70 между „Топлофикация Сливен" ЕАД, представлявано от Стефан Кондузов - изпълнителен директор и „Козлодуй" ООД, представлявано от Дилян Добренов. Предмет на договора е изпълнение строителство по проект: „Изграждане, реконструкция и модернизация на отчистваща инсталация - склад за гипсово стопанство. Срока за изпълнение на договора е по съгласуван с възложителя график. Няма фиксирана крайна дата на изпълнение. Не е договорена стойност на договора. За изпълнението на договора през 2014 год., изпълнителят е издал 7 броя фактури на обща стойност 249 833.33 лв. Сумите са платени по банков път.

- За извършени СМР на стойност 59 957 лв. без ДДС, на 24.03.2014 год. е сключен договор № 18 между „Топлофикация Сливен" ЕАД, представлявано от Стефан Кондузов -изпълнителен директор и „Изопещ" ООД, представлявано от Ангелина Милева. Предмет на договора е изпълнение на огнеупорна облицовка, огнеупорна и топлинна изолация на предкамерна пещ към „Енергиен котел №2". Стойността на договора възлиза на 91 125 лв. без ДДС. Няма определен срок за извършване на СМР. Към договора е сключен анекс № 1 / без дата/ , с който на изпълнителя е възложено допълнително да достави и монтира конструкция за закрепване на LT ламарина, ъгли и розетки. Стойността на анекса възлиза на 12 226.20 лв. без ДДС.

За изпълнението на договора през 2014 год., изпълнителят е издал 5 броя фактури на обща стойност 59 957 лв. без ДЦС. Сумите са платени по банков път.

- За извършени СМР на стойност 82 536.33 лв. без ДДС, на 12.04.2014 год. е сключен договор № 31 между „Топлофикация Сливен" ЕАД, представлявано от Стефан Кондузов - изпълнителен директор и „Козлодуй" ООД, гр. Бургас, представлявано от Дилян Добренов. Предмет на договора е изпълнение на СМР на обект : „Скарна пещ към Енергиен котел №2". подобект: Изработка и монтаж възли и детайли. Срока за изпълнение на договора е 80 календарни дни, от подписване на протокол за започване на работата. Договорена е ориентировъчна стойност в размер на 102 000 лв. без ДДС. За изпълнението на договора през 2014 год.. изпълнителят е издал 4 броя фактури на обща стойност 82 536.33 лв. без ДЦС / 99 043.60 лв. с ДДС/. Суми в размер на 89 600 лв. са платени по банков път, а сумата от 9443.60 лв. с ДДС е прихваната с протокол.

- За извършени СМР на стойност 8 333.33 лв. без ДДС, на 18.12.2013 год. е сключен договор № 76 между „Топлофикация Сливен" ЕАД, представлявано от Стефан Кондузов -изпълнителен директор и „Дан-92" ЕООД, гр. Сливен, представлявано от Динка Йорданова. Предмет на договора е изпълнение на СМР на обект „Фундамент на скара". Определена е стойност в размер на 15 125.62 лв. без ДЦС. Срока за изпълнение е тридесет календарни дни. За изпълнението на договора през 2014 год., изпълнителят е издал една фактура на стойност 8 333.33 лв. Сумата е платена по банков път.

- За извършени СМР на стойност 44 981.03 лв. без ДДС, на 19.02.2014 год. е сключен договор № 13 между „Топлофикация Сливен" ЕАД, представлявано от Стефан Кондузов - изпълнителен директор и „Дан-92" ЕООД, гр. Сливен, представлявано от Данка Йорданова. Предмет на договора е изпълнение на СМР на обект „Разширение котелно помещение". В чл.2.1. е определено общо възнаграждение в размер на 44 887.20 лв. без ДЦС. Срока за извършване на СМР е шестдесет календарни дни. За изпълнението на договора през 2014 год., изпълнителят е издал 3 броя фактури на обща стойност 44 981.03 лв. Сумите са платени по банков път.

- За извършени СМР на стойност 26 870.75 лв. без ДДС, няма сключен договор между „Топлофикация Сливен" ЕАД, представлявано от Стефан Кондузов - изпълнителен директор и „Комфорт БГ2" ЕООД, гр. Сливен, представлявано от Вичо Пеев. Извършените СМР са описани, като „Топлоизолация на фасада" по склада за биогориво. Изпълнителят е издал 5 броя фактури на обща стойност 26 870.75 лв. Сумите са платени по банков път, като сумата от З 244.91 лв. с ДДС е прихваната с протокол.

Вземайки предвид действителната обща стойност на подлежащите на извършване СМР, дружеството - жалбоподател е следвало да вземе решение за провеждане на открита процедура по ЗОП, за извършване на СМР. Извършените СМР са с код от общия терминологичен речник (СРУ) 45000000 „Строителни и монтажни работи".

При проверка в Регистъра на обществените поръчки се установи, че през 2014 година «Топлофикация-Сливен» ЕАД, гр. Сливен не е провеждало обществена поръчка за СМР на „Склад за биогориво” чрез открита процедура при условията и по реда на ЗОП.

С това деяние е нарушен чл.8, ал.1 във връзка с чл.103, ал.1, във връзка с чл.14, ал.1, т.1 от ЗОП (Нов - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.). За констатираното нарушение на дружеството е бил съставен АУАН, въз основа на който е издадено НП.

Горната фактическа обстановка съдът прие за безспорно установена от събраните по делото гласни и писмени доказателства. Въз основа на нея направи следните правни изводи :

Жалбата е процесуално допустима – подадена в законния срок от лице, имащо правен интерес от обжалването, а разгледана по същество е основателна.

Тъй като съдът констатира нарушения на процесуалните правила и то от категорията на съществените, които са основание за отмяна на НП, няма да се спира на това дали е доказано извършването на описаното в АУАН и НП нарушение от жалбоподателят или не.

  Съд приема, че са налице няколко  основания, които обуславят цялостната отмяна на оспореното пред него НП. От изписаното в текстовата част на НП не се добива яснота както по отношение датата на извършване на нарушението, така и относно законовото описание на вмененото на жалбоподателя нарушение. В обжалваното НП словесно е описано, че за периода от 01.01.14 г. до 31.12.14 г. в качеството си на възложител по смисъла на чл. 7, т. 6 от ЗОП не е взел решение и не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по седем броя договори, за описаните по горе строително монтажни работи, като така цитирания период на нарушението е обвързана с издаването на общо 25 фактури по всички договори, но от така изложеното не става ясно защо АНО приема именно този период като начало на соченото виновно бездействие, за цялата 2014 г., но в този контекст не е  възможно нарушението да бъде реализирано изцяло тогава, защото първия договор е сключен през 2013 г. Последното би могло да е само и единствено към момента на не провеждане на процедурата по ЗОП, а именно – преди обвързването на жалбоподателя с доставчика. С оглед на тези си констатации, съдът  обосновава и извода, че нарушението не е доказано по безспорен начин. Освен това съгласно чл. 14 ал. 1 т. 1 от ЗОП процедурите по този закон се възлагат за обществени поръчки със стойност над 264 000 лева. В случая обаче в така постановеното НП отсъства каквато и да е конкретизация на факта дали е следвало провеждането на обществена поръчка, доколкото е видно, че срока на първия договора започва от 29.11.2013г. и не е договорена стойност. Предвид казаното административно наказващият орган нито е описал, нито е посочил доказателства защо е следвало провеждането на процедура по ЗОП с подобен предмет за 2014 г., още по - малко пък е коментирал по какъвто и да е начин, налице ли са предпоставките на чл. 15 от ЗОП. Към атакуваното Наказателно постановление не са предоставени сключените договори във връзка с изпълнението на който са била издадени фактурите, а и освен това от изложеното в обстоятелствената част на обжалваното НП не става ясно, какво е вписано в тези договори, какви финансови параметри е поставил той, изобщо кой, как и за какво се е задължил и каква е връзката, респективно на жалбоподателя с вмененото му нарушение конкретно по чл. 8, ал.1, вр. чл. 103, ал. 1, във вр. с чл. 14, ал.1, т.1, във вр. с чл. З, ал.1, т.1 от ЗОП. Като цяло административно наказващият орган се е позовал по административнонаказателната преписка за доказване на описаното нарушение единствено на представени справки, без изобщо да положи усилия за попълването и с други категорично относими към случая писмени доказателства. По тази причина съдът приема за изцяло недоказано от обективна страна вмененото на жалбоподателя нарушение. Наред с така посоченото, съдът приема и че е налице неотстраним процесуален порок по чл. 57, ал.1, т. 5 от ЗАНН, изразяващ се в липса на пълно и точно описание в оспорения санкционен акт на противоправното според АДФИ деяние, в който единствено са изброени дати и издадени за това фактури, с бланкетно упоменаване на стойности по тях, но липсва изведено дължимо поведение по смисъла на ЗОП и ясно описание кога, какво и защо е следвало да се предприеме конкретно от жалбоподателя, но което според органа наложил санкцията било наличие на бездействие от негова страна. Това според съда по правната си същност се явява още едно непоправимо в този съдебен стадий на процеса нарушение, засегнало проведеното административнонаказателно производство, по - специално правото на защита на жалбоподателя и също обуславящо отмяната на оспорения санкционен акт.

Отделно от това както в акта, така и в наказателното постановление, следва изрично да е описано нарушението, както и обстоятелствата, при които е извършено и доказателствата, които го потвърждават. В НП следва да бъдат посочени и точно законовите разпоредби, които са били нарушени, т.е. описаното деяние следва да може да се подведе под конкретна правна норма, съдържаща състав на административно нарушение. Следва съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 6 и 7 от ЗАНН да бъдат посочени точно законните разпоредби, които са били нарушени виновно и основанието за налагане на административното наказание по вид и размер. В конкретния случай съдът констатира несъответствие между посочените законни разпоредби, които са нарушени от страна на жалбоподателя и основанието за налагането на административното наказание.

В съставения АУАН и в издаденото въз основа на него НП е посочено, че жалбоподателят като възложител по чл. 7, т. 6 от ЗОП е нарушил разпоредбата на чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 103, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 1, т. 1 от ЗОП, т.е. че при наличие на основания предвидени в закон възложителите са длъжни да проведат процедура за възлагане на обществена поръчка. За така квалифицираното нарушение е наложено административно наказание „имуществена санкция" в размер на 7500 лева на основание чл. 129, ал. 1 във връзка с чл. 133, ал. 2 от ЗОП. Изследвайки съдържанието на разпоредбата на чл. 133, ал. 2 от ЗОП, съдът констатира, че в същата законодателят е предвидил когато нарушенията по чл. 128-132а, с изключение на тези по чл. 129, ал. 4, чл. 129б, ал. 2 и чл. 132, ал. З, са извършени при възлагане на обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал. 3, предвидените размери на глобите и имуществените санкции се намаляват наполовина. В разпоредбата на чл. 129, ал. 1 от ЗОП е предвидено възложителят да се наказва с имуществена санкция в размер от 15 000 до 50 000 лева. Следователно в настоящия случай административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана по чл. 133, ал. 2 от ЗОП, тъй като административното наказание „имуществена санкция" е в размер на 7 500 лева, т.е. определено е като е намален на половина размерът на санкцията предвидена в чл. 129, ал. 1 от ЗОП. Следва да се отбележи, че нарушението е квалифицирано като такова по чл. 14, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а не по чл. 14, ал. З от ЗОП. Следователно е налице противоречие между квалификацията на нарушението и основанието за налагане на административното наказание. Това е така, тъй като описаното в акта и в НП нарушение се изразява в това, че при наличие на законово задължение за това, не е провел открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка, а е наложено наказание за това, че е допуснато нарушение при възлагане на обществени поръчки.

Констатираното несъответствие между посочените законни разпоредби, които са нарушени от страна на жалбоподателя и основанието за налагането на административното наказание, е накърнило правото на защита на наказаното лице, тъй като жалбоподателят е бил лишен от възможността да разбере конкретно какво нарушение се твърди, че е извършил.

Разпоредбата на чл. 57 от ЗАНН е императивна, тъй като осигурява правото на защита на привлечения към административно — наказателна отговорност, в чието съдържание се включва е правото му да знае точно какво административно нарушение се твърди, че е извършил и основанието за налагане на административното наказание, за да може да организира защитата си в пълен обем. Административно - наказващият орган следвало да спази всички изисквания на нормите на ЗАНН, включително е чл. 57, ал. 1, т. 6 и 7 от ЗАНН, като неспазването на това изискване води до незаконосъобразност на наказателното постановление и същото следва да бъде отменено само на това процесуално основание, без да се разглежда спорът по същество.

 

Ръководен от гореизложеното, съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-994/08.12.2015 год., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на „Топлофикация-Сливен” ЕАД с адрес на управление: гр. Сливен ул. „Стефан Караджа” № 23 е наложено административно наказание „Имуществена санкция” в размер на 7500 лева на основание чл. 129, ал. 1 вр. чл. 133 ал. 2 от Закона за обществените поръчки, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

Решението подлежи на касационно обжалване пред СлАС в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ: