Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е     130

 

гр. Сливен, 09.03.2016 г.

         

В ИМЕТО НА НАРОДА 

 

СЛИВЕНСКИ РАЙОНЕН СЪД, наказателно отделение, І-ви наказателен състав,  в публично заседание на петнадесети февруари през две хиляди и шестнадесета година в състав:   

                              

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН МАНЧЕВ

 

при секретаря Р.Н., като разгледа докладваното от районния съдия АНД  75 по описа за 2015 г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 59 – чл. 63 от ЗАНН.

Постъпила е жалба от С.Т.К., бивш Изпълнителен директор на „Топлофикация” – Сливен” ЕАД срещу НП 11-01-1020/08.12.2015 г. на директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на основание чл. 129 ал.5 от ЗОП му е наложено административно наказание ГЛОБА в размер на 500 лв., за нарушение на чл. 101а ал.1 вр. чл. 14 ал.4 т.2 от ЗОП. Жалбоподателят иска НП да бъде отменено изцяло, като неправилно и незаконосъобразно.

В с.з. жалбоподателя, чрез своя пълномощник, иска НП да бъде отменено. Представя писмена защита.

В с.з. въззимаемата страна – наказващият орган, не изпраща представител. По делото е постъпило становище.

Съдът като съобрази събраните по делото гласни и писмени доказателства – поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установена следната фактическа обстановка:

На 13.10.2015 г.  в „Топлофикация – Сливен” ЕАД, гр. Сливен била извършена  проверка от финансов инспектор на АДФИ относно възлагане на обществена поръка чрез публична покана по реда ЗОП за доставка на честотни регулатори и радарни нивомери. Било установено, че на 13.06. 2014 г. жалбоподателят в качеството си на лице по смисъла на чл.8 ал. 3 във вр. с чл.7 т.6 от ЗОП е нарушил ЗОП, като при наличие на законово задължение за това, не е спазил правилата на Глава осма „а”, при обществена поръчка с обект по чл.3 ал.1 за доставка честотни регулатори и нивомери на стойност 42 567,81 лв. без ДДС.

При извършената проверка било установено, че за периода от 01.01.2014 г. до 31.12.2014 г. за нуждите на основното производство в „Топлофикация – Сливен” ЕАД, гр. Сливен били извършени разходи за доставка на честотни регулатори и радарни нивомери на обща стойност 42 567,81 лв. без ДДС. Същите били вложени в газоочистваща инсталация, реконструкция енергиен котел 1, склада за биогориво и за подобрение бойлерната уредба. Разходите били осчетоводени по дебита на сч.сметка № 613 „разходи за придобиване на ДМА”. Доставките са извършени от фирма „Полином” ЕООД, гр. Стара Загора. Нямало сключен договор с доставчика. Първата фактура за доставка била издадена на 13.06.2014 г., с № 938. През 2013 г. по идентичен начин били извършени доставки на химически елементи на стойност 26 780,58 лв. без ДДС. Вземайки предвид действителната обща стойност на доставките през предходната финансова година и коригирана с предвидените промени в количеството или стойността на съответните доставки, както и очакваната стойност на доставките през следващите 12 месеца след първата доставка, жалбоподателят в качеството си на лице по чл.8 ал. 3 е следвало да спази условията и редът за възлагане на обществена поръчка по реда на Глава осма „а” от ЗОП, като публикува в Портала на обществените поръчки публична показа за събиране на оферти. В дневника за водене на входяща и изходяща кореспонденция на „Топлофикация – Сливен” ЕАД гр. Сливен нямало писмо до АОП, от което да е видно, че жалбоподателят е изпратил за публикуване, покана за събиране на оферти за извършените доставки. Покана не била изпращана и по електронен път, видно от електронната поща на предприятието. В „Топлофикация – Сливен” ЕАД, гр. Сливен нямало публикувана публична покана за събиране на оферти за доставените честотни регулатори и радарни нивомери.

За извършеното нарушение на жалбоподателят бил съставен АУАН № 11-01-1020/21.10.2015 г., с който извършеното нарушение е квалифицирано по чл. 101а ал.1 вр. чл. 14 ал.4 т.2 от ЗОП. Актът е предявен на жалбоподателя, който след като се  е запознал със съдържанието му, е отразил, че има възражения.   

Въз основа на така съставения АУАН било издадено и обжалваното НП 11-01-1020/08.12.2015 г.       

Горната фактическа обстановка се установи по несъмнен начин след преценка на представените и събрани по делото писмени и гласни доказателства и доказателствени средства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност. Съдът даде вяра на АУАН 11-01-1020/21.10.2015 г. и НП №11-01-1020/08.12.2015 г., кредитира показанията на разпитания по делото актосъставител.

Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима - подадена е в рамките на преклузивния срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН от надлежна страна /лице, което е санкционирано/. Разгледана по същество, тя е основателна.

   Атакуваното НП е материално и процесуално незаконосъобразно. Задължение на АНО е в акта, и в наказателното постановление, да опише нарушението, както и обстоятелствата, при които е извършено както и доказателствата, които го потвърждават. В НП следва да бъдат посочени и точните законови разпоредби, които са били нарушени, т.е. описаното деяние следва да се подведе под конкретна правна норма, съдържаща конкретен състав на административно нарушение. Съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 5 и 6 от ЗАНН следва да има единство между описанието на нарушението, обстоятелствата, при които е извършено и законовите разпоредби, които са били нарушени. След като изпълни това свое задължение АНО следва да определи и размера на санкцията, която лицето, сочено като нарушител, следва да понесе за извършеното от него нарушение. В конкретния случай жалбоподателят е наказан на основание чл. 129, ал.5 от ЗОП. Текста е следният:- Чл. 129 ал.5 Възложител, който възложи обществена поръчка на стойност по чл. 14, ал. 4, без да спази правилата на чл. 101а, 101б, 101в, 101г или 101е, се наказва с имуществена санкция в размер от 1000 до 2000 лв. или с глоба в размер от 500 до 1000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 - с глоба в размер от 500 до 1000 лв. Чл. 101а. е следният: Условията и редът по тази глава се прилагат при възлагане на обществени поръчки по чл. 14, ал. 4, а чл. 14. ал.4 гласи: възложителите могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да прилагат условията и реда на глава осма "а" при обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1 на стойност без ДДС: т.2. за доставки или услуги - от 20 000 до 66 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - от 66 000 до 132 000 лв.

От посоченото се налага извода, че жалбоподателя е наказан затова, че е възложил поръчка в нарушение на посочените по горе текстове от ЗОП. В обстоятелствената част на НП наказващия е посочил точно обратното:-„… жалбоподателят в качеството си на лице по чл.8 ал. 3 е следвало да спази условията и редът за възлагане на обществена поръчка по реда на Глава осма „а” от ЗОП, като публикува в Портала на обществените поръчки публична показа за събиране на оферти. В дневника за водене на входяща и изходяща кореспонденция на „Топлофикация – Сливен” ЕАД гр. Сливен нямало писмо до АОП, от което да е видно, че жалбоподателят е изпратил за публикуване, покана за събиране на оферти за извършените доставки. Покана не била изпращана и по електронен път, видно от електронната поща на предприятието. В „Топлофикация – Сливен” ЕАД, гр. Сливен нямало публикувана публична покана за събиране на оферти за доставените честотни регулатори и радарни нивомери”. Вмененото във вина на жалбоподателя деяние е логически и юридически несъставомерно, това е така, защото той е наказан за нещо, което обективно не е извършил. Наказващият в своя акт първоначално твърди, че дееца, след като бил длъжен по закон да обяви обществена поръчка за закупуване на вещи не я е обявил, а е наказан, затова, че е възложил обществена поръчка на стойност по чл. 14, ал. 4, без да спази правилата на чл. 101а.

На следващо място следва да се спомене, че от АУАН и НП не става ясно от къде АНО е приел, че в случая сумата влиза в параметрите на чл.14 ал.4 от ЗОП. Не става ясно и кога е извършено нарушението, в НП като дата на нарушението е посочена една дата и период от една година, а от приложените по делото фактури има други дати, различни от посочените.

От друга страна ако се приеме, че жалбоподателя е следвало да извърши обществена поръчка АНО е следвало да се съобрази с материалноправната предпоставка на чл. 90 ал 1 т.4, където е посочено:-. (1) Възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато:

4. е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление;  В случая се има  предвид  непреодолима сила, а такава представляват всички обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати.  В случая покупката на описаните уреди са били необходими  за да продължи дейността на дружеството. Ако жалбопод. в качеството си на изп. директор не беше закупил уредите за да бъдат подменени изгорелите такива то дейността на „Топлофикация” ЕАД би била преустановена за неопределено време. Ако той бе обявил обществена поръчка никой не би бил в състояние да прогнозира в какви срокове би завършила процедурата, т.к. не може да се предвиди колко лица биха участвали и какви обжалвания може да има. Грижата да добър стопанин предвижда директора да осигури безпрепятствено протичане на дейността на дружеството, а това в случая би могло да стане само със своевременното подменяне на изгорелите уреди.

          На следващо място следва да се посочи, че липсват свидетели на съставянето на АУАН. Там е записано, че той се издава на основание чл.40 ал.4 от ЗАНН. В тази хипотеза ЗАНН е предвидил, че АУАН може да се състави в отсъствие на свидетели, когато е съставен въз основа на официални документи. Задължение на актосъстъвителя е да посочи кои са твърдяните официални документи. Такива не са посочени.

 Чл. 14. (Изм. и доп. - ДВ, бр. 37 от 2006 г., изм., бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г., бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) (1) (Доп. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) Процедурите по закона се прилагат задължително при възлагане на обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1, които имат следните стойности без ДДС:

1. (изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) за строителство - по-високи от 264 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - по-високи от 1 650 000 лв.;

2. (изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) за доставки, услуги и конкурс за проект - по-високи от 66 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - по-високи от 132 000 лв.

(2) (Нова - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) Когато обществените поръчки са с обект по чл. 3, ал. 2, възложителите прилагат процедурите по закона при следните стойности без ДДС:

1. за строителство - равни или по-високи от 4 000 000 лв.;

2. за доставки, услуги и конкурс за проект - равни или по-високи от 400 000 лв.

(3) (Предишна ал. 2, доп. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) Възложителите могат да прилагат предвидените в този закон опростени правила, когато обществените поръчки с обект по чл. 3, ал. 1 имат следните стойности без ДДС:

1. (изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) за строителство - по-високи от 264 000 лв. и до 2 640 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - по-високи от 1 650 000 лв. и до 6 600 000 лв.;

2. (изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г., бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.) за доставки, услуги и конкурс за проект - по-високи от 66 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - по-високи от 132 000 лв. до съответния праг, определен в чл. 45в, ал. 2.

(4) (Предишна ал. 3, доп. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) Възложителите могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да прилагат условията и реда на глава осма "а" при обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1 на стойност без ДДС:

1. (изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) за строителство - от 60 000 до 264 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - от 670 000 до 1 650 000 лв.;

2. (изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.) за доставки или услуги - от 20 000 до 66 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - от 66 000 до 132 000 лв.

На последно място съда следва да посочи, че деянието е пример за класически маловажен случай. За да е деянието такова, то следва от него  да не са настъпили никакви вредни последици, каквито в случая липсват, или неговата обществена опасност да е незначителна. Едно деяние представлява маловажен случай, когато степента на засягане на охраняваните от закона обществени отношения е много ниска. Преценката дали дадено деяние следва да се квалифицира, като маловажно е строго индивидуална. Преценящия орган следва да изхожда освен от накърнените обществени отношения, така също и от личността на дееца, на пострадалия, както и от сферата на самите обществени отношения, които се засягат. Необходимо е да се изследват и начина на извършване на деянието, мотивите и подбудите водили дееца при извършването му, не на последно място и отзвука който деянието има в обществото. В процесния случай извършеното от жалбоподателя е точно такова. То е формално, такова на простото извършване. От него не са настъпили никакви вредни последици, както за дружеството, така и за бюджета, напротив от навременната подмяна на изторелите уреди предприятието е продължило да функционира. За прецизност следва да се посочи, че към настоящият момент жалбоподателя вече не изпълнява длъжността изп. директор.

 Ето защо административно-наказващият орган след като се е запознал с фактите и обстоятелствата е следвало да квалифицира случая като маловажен и да приложи чл. 28 от ЗАНН.

Преценката за маловажност на деянието подлежи на съдебен контрол и когато съдът намери,че АНО не е приложил правилно закона, то това нарушение следва да бъде отстранено. В този смисъл е Тълкувателно решение № 1/12.12.2007 год. на ВКС, ОСНК, постановено по Т.Н.Д. № 1/2007 год. по описа на ВКС.      

 

 

 

Р  Е  Ш  И:

 

       ОТМЕНЯ НП 11-01-1020/08.12.2015 г. на директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на С.Т.К. с ЕГН ********** *** му е наложено административно наказание ГЛОБА в размер на 500 лв., като НЕПРАВИЛНО и НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – гр. Сливен в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.             

                                             

                                                  РАЙОНЕН СЪДИЯ: